Os ministros do STF fixaram a seguinte tese: “É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário.” (RE 1.063.187)

O art. 43 do Código Tributário Nacional fixa a materialidade do imposto de renda como sendo a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda (produto do capital e/ou trabalho) ou de proventos de qualquer natureza (acréscimos patrimoniais em geral). Já a contribuição social sobre o lucro incide sobre o acréscimo patrimonial decorrente do exercício da atividade da empresa ou entidade equiparada.

Denota-se que tanto o imposto de renda quanto a contribuição social sobre o lucro não podem incidir sobre o que não constituiu acréscimo patrimonial, assim como bem definido pelo Supremo Tribunal Federal em setembro de 2021, os juros de mora estão fora do campo de incidência do imposto de renda e da CSLL, pois visam recompor efetivas perdas, decréscimos, não implicando aumento de patrimônio do credor.

Recentemente, em 7 de fevereiro de 2022, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, apresentou embargos de declaração contra a decisão do Supremo que proibiu a cobrança do IRPJ e CSLL sobre os valores referentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário, isto é, da devolução de um valor pago indevidamente pelo contribuinte.

Entre os pedidos da PGFN está a modulação dos efeitos da decisão a partir de 24/09/2021, de maneira que a proclamação de inconstitucionalidade não venha alcançar os fatos geradores anteriores à finalização do julgamento de mérito.

Pede, ainda, esclarecimentos ao Supremo no que tange ao alcance da decisão. Segundo o Procurador, o afastamento da tributação ocorre nos casos em que a Selic incide tão somente quando a Fazenda Pública esteja constituída em mora, o que não é o caso dos juros de mora pagos no contexto de contratos entre particulares, pedidos de compensação, de restituição e de levantamento de depósito judicial.

E acrescenta: “só poderia ser imputada alguma mora à Fazenda Pública no caso de o contribuinte, verificando que apurou mal o tributo, ingressar com pedido de restituição e este não ser satisfeito dentro de um prazo razoável, o qual pode ser considerado aquele do art. 24 da Lei nº 11.457, de 16 de março de 2007 (360 dias).”

Infelizmente, os embargos de declaração da Fazenda Pública são uma tentativa de suprimir os efeitos da tese fixada em prol dos contribuintes, e deve-se aguardar o julgamento final do RE 1.063.187 para deixar de pagar os tributos incidentes sobre os juros, caso o credor não tenha uma liminar que autorize o não recolhimento da exação.

Sheila Furlan, advogada, sócia coordenadora do Ferreira e Santos Advogados, pós-graduada em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários – IBET e em Gestão Tributária pela Fundação Álvares Penteado – FECAP.